作者：金杜律师事务所 梁燕玲 杨毅

利用APP网络平台运营的新型企业（“新型企业”）的飞速发展证明了其背后庞大的市场需求，2016年1月11日，滴滴出行公布其2015年全平台（出租车、专车、快车、顺风车等）订单总量为14.3亿。我们不得不承认，像滴滴这类新型企业的创新理念改变了传统的市场格局，以O2O（Online to Offline）模式为核心、移动互联网为载体的时代已经来临。但与此同时，用工管理问题几乎成为了每个新型企业的软肋，由于新型企业从业人员流动性大、灵活度高，且多数不签订劳动合同，不缴纳社保，从业人员的工伤、社会保险、加班费等往往得不到应有的保障，平台中出现的劳资纠纷往往随着企业的扩大逐渐增多。对于新型企业与其从业人员的劳动关系问题，我们应当如何看待？我们应按传统思路去进行劳动关系认定，还是在新的时代背景下对此进行创新呢？本文结合新型企业的特点、国家政策以及中外案例等多个方面，就该问题进行讨论。

中国对于新型企业的鼓励与推动

2015年6月11日，国务院发布了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》（“意见”）。意见中，明确表示要“消除不利于创业创新发展的各种制度束缚和桎梏，培育新兴产业”，“依托‘互联网+’、大数据等，推动各行业创新商业模式。”

另外，国务院总理李克强在赞赏泉州品尚电子商务公司网络平台时表示，“互联网+”未知远大于已知，未来空间无限。每一点探索积水成渊，势必深刻影响重塑传统产业行业格局。

综上，政府对于新型企业的创新理念是支持乃至赞许的。新型企业不断吸纳劳动者从事网店、上门服务业等，在有力地缓解就业压力的同时，又以便捷高效的服务刺激大众消费，一举两得。因此，政府对新型企业的鼓励与推动是顺理成章的。

革命性的用工方式与传统的劳动关系认定之间的冲突

在中国鼓励新型企业发展的同时，不能忽视的是新型企业革命性的用工方式带来的冲击。新型企业的用工方式不再是传统上的“公司+雇员”方式，而是“平台+个人”。在这种创新模式下，“平台”提供了技术服务以及资源调度服务，而个人则代替了公司，成为了市场中的经济主体。以网络约车平台为例，滴滴出行并没有一辆出租车，它只负责提供一个技术平台，在司机与消费者之间建立“桥梁”，来满足消费者乘坐出租车的需求。

相比“平台+个人”用工方式的快速兴起，中国在劳动关系的认定上却显得墨守成规，仍然在按照2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（“通知”）来进行劳动关系的认定。此通知的发布，是为了维护劳动者的权益，为了社会和谐稳定。然而，在目前“平台+个人”的创新模式下，通知是否还能实现维护劳动者权益的目的，其对于劳动关系的认定历经十余年的市场变迁后是否还能继续适用，这两个问题也是解决新型企业劳动关系认定问题的关键，让我们结合案例来看司法实践中的情况。

国内外新型企业劳动关系认定的案例

在国内的司法实践中，已经出现了一些关于新型企业劳动关系认定问题的纠纷。法院在认定劳动关系上，仍然按照通知中规定的“三要素”进行认定，即“劳动关系成立需要同时具备下列情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”新型企业与其从业人员往往很难同时满足“三要素”的要求，因此，法院通常难以认定他们之间存在劳动关系。

在王哲拴诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉案中，原告系被告代驾公司的代驾司机，因公司一直拒绝为其签订书面劳动合同和缴纳社保，原告请求法院认定代驾公司与其存在劳动关系。法院认为原告不符合劳动关系的认定标准，认定双方之间不存在劳动关系。

在郭灵迪诉北京河狸家信息技术有限公司、韩凯云侵权纠纷案中，原告因从“河狸家”平台购买上门美睫服务而受到人身损害，主张两被告对原告的损害后果应承担连带赔偿责任。法院认为，河狸家公司与美睫人员之间根据在案证据不足以认定存在雇佣关系，最终酌情判令河狸家公司在30%的范围内对原告的损害后果承担补充赔偿责任。

在国外的司法实践中，也已经出现了同样的争议，但是均在司法程序中悬而未决。在英国和美国，Uber公司与其司机之间的劳动关系认定问题也都是其争议的焦点，美国境内的Uber司机以及英国的Uber司机代表正在两国分别对Uber提起集体诉讼，最终劳动关系会被怎样认定，现在仍然是未知数。

解决新型企业用工管理问题的三种可能

1. 完全按照传统思路去认定劳动关系

第一种可能，我们依旧按照通知中的“三要素”对劳动关系予以认定，但在认定过程中，倾向于认定新型企业与其从业人员之间存在劳动关系。让用工管理重新回到传统的模式，用传统企业的用工管理标准来要求新型企业，以便于我们对新型企业进行管理。

2. 仍完全按照传统思路去认定劳动关系，但目的不同

第二种可能，虽然也是按照通知中的规定对劳动关系予以认定，但是倾向于认定新型企业与其从业人员之间不存在劳动关系。这种思路不会阻碍新型企业的发展，但是新型企业用工管理现状会继续维持，从业人员只能依靠自己去完成社会保障。

3. 突破传统思路，大胆应用创新思路

第三种可能，是突破通知中劳动关系认定的传统，大胆创新，允许新型企业的从业人员成为独立的自由职业者，不依附于任一企业，承认其独立的市场主体地位。但在同时，我们需要对网络平台提供的服务和产品质量有行业监管，对从业人员的工作健康安全、社会保障有制度安排；此外，我们也需要明确网络平台的监管责任以及从业人员的个人责任。例如，从业人员需要通过个人缴纳社保后，才能成为独立的市场主体，从而更容易被新型企业的网络平台所接纳，如果从业人员没有成为独立的市场主体就进入新型企业工作，那么从业人员与新型企业将形成劳动关系；网络平台要对其从业人员进行资质审查，发生侵权纠纷要承担连带/补充赔偿责任。

结语

新型企业的发展是市场的需求，我们必须要面对其带来的冲击与变化。新型企业代表着市场的未来发展趋势，我们不能扼杀其成长，而是应当思考如何让新型企业及其从业人员更合理地在市场经济中存在下去，做好行业监管及制度安排。在劳动关系的认定上，我们应当确定思路，明确劳动关系认定的实际意义是强化新型企业中从业人员的社会保障，并且不桎梏新型企业的发展；是在“互联网+”背景下，使新型企业更好地缓解就业压力，促进中国的经济发展。